ADMINISTRATIF (DROIT)


ADMINISTRATIF (DROIT)
ADMINISTRATIF (DROIT)

Il est tentant de donner du droit administratif, en partant d’une observation évidente, une définition concrète à laquelle sa simplicité même conférerait une quasi-universalité. Tous les États modernes ont des organes administratifs, dont les statuts et les compétences sont nécessairement fixés par des textes juridiques. L’ensemble de ces textes ne donne-t-il pas à chaque État un droit administratif?

La notion ne s’accommode malheureusement pas de cette définition passe-partout. Les grands systèmes juridiques entre lesquels se répartissent les États donnent, en effet, au droit administratif un sens et un contenu très différents. Dans les États continentaux, dont la France est, sur ce point, le prototype, il ne se réduit pas à la juxtaposition des règles décrivant les institutions administratives. Il se présente comme une discipline juridique cohérente et organisée, fondée sur quelques principes dont elle déduit les conséquences, au même titre que les autres grandes branches du droit. Ce n’est pas le cas partout. De plus, il n’existe pas d’unanimité entre les États touchant ceux des organes publics qu’il convient de ranger dans la catégorie administrative et dont le régime, dès lors, donnerait son contenu au droit administratif.

Il faut donc écarter toute définition simplifiée, et prendre le problème de plus loin.

L’existence d’un droit administratif suppose, d’abord, que soit acquise la distinction, au sein de l’appareil complexe que constitue le pouvoir d’État organisé, entre deux niveaux d’action, et deux catégories d’organes: d’une part, l’action des organes politiques, encadrée, du point de vue juridique, par le droit constitutionnel, et, d’autre part, l’action administrative. Si la distinction est aujourd’hui assez généralement admise, elle est loin d’avoir partout le même sens et le même contenu. De plus, la frontière qu’elle entend tracer n’est pas nette: dans la plupart des États, les organes gouvernementaux – essentiellement politiques par leur statut, leur origine, et leurs compétences – sont en même temps placés à la tête de l’administration.

1. Administration et droit administratif

La spécificité de l’action administrative et de ses organes supposée acquise, il reste que ses rapports avec le droit peuvent revêtir les formes les plus diverses.

L’administration sans règles

La première, et la plus naturelle, est l’ignorance. L’administration peut n’être pas soumise au droit. C’est même sa pente naturelle, du fait tant de son origine que de son objet.

Par son origine , l’administration – du moins l’administration publique, la seule que vise le droit administratif – est une forme du pouvoir. Elle participe naturellement de son caractère autoritaire, et de sa transcendance par rapport aux particuliers. Elle commande, et s’impose, en cas de résistance, par la force organisée dont l’État détient le monopole. L’obliger, dès lors, à se plier à des règles dont l’administré puisse exiger le respect, c’est aller contre sa nature profonde.

Par son objet , d’autre part, l’administration publique – qui rejoint sur ce point l’administration privée – est essentiellement tournée vers le concret. La gestion des activités qui lui incombent suppose la prise en considération, lors de chaque décision, des données propres au cas considéré, condition nécessaire pour que la décision soit adéquate à la situation qu’elle doit régir. Il y a une contradiction apparemment évidente entre la nature de la règle de droit, générale et abstraite, et les impératifs de l’action administrative.

Ce divorce entre l’administration et le droit n’a pas seulement été une étape historique, aujourd’hui dépassée, dans tous les États. Dans la mesure où il reflète une partie de la nature des choses, il a laissé des traces dans le droit positif. Nulle part, la règle de droit ne lie intégralement la décision administrative. Elle en fixe certains éléments, mais laisse à l’autorité compétente une marge de libre appréciation, variable selon les pays, et, dans chaque pays, selon les matières. C’est la distinction entre le domaine du droit et celui de l’opportunité. Très rares sont les décisions pour lesquelles la compétence de l’autorité est entièrement liée par le droit. Le plus souvent, celui-ci limite ses exigences, réservant ainsi une sphère plus ou moins large au pouvoir discrétionnaire , c’est-à-dire à la liberté d’appréciation de l’autorité qui doit statuer.

L’administration sans règle de droit

L’incompatibilité d’humeur entre l’administration et la règle n’est pourtant pas absolue. À partir du moment où l’ampleur de la tâche administrative exige la multiplication des agents chargés de l’assumer, il n’est plus possible, sous peine d’aboutir à un vaste chaos, de laisser chaque administrateur libre d’agir et de décider comme il l’entend. L’efficacité de l’action ne se conçoit pas dans le désordre, et l’ordre appelle la règle, grâce à laquelle les dirigeants assurent la conformité des comportements de leurs subordonnés à leurs vues propres.

Mais la soumission à la règle n’entraîne pas nécessairement la soumission au droit. Il y a, en effet, d’autres règles que la règle juridique, notamment celles que le supérieur impose aux agents subalternes: elles les lie vis-à-vis de lui, en vertu de l’autorité hiérarchique dont il est détenteur, mais non vis-à-vis des administrés, qui ne sauraient en exiger le respect. Elles ne sont pas, en effet, faites pour eux et pour leur procurer des garanties, mais bien pour assurer l’efficacité de l’action administrative. La règle, purement intérieure au cercle des rapports hiérarchiques, ne lie pas celui qui l’a prise, et qui peut toujours s’en affranchir dans un cas donné, ni même le subalterne, son destinataire normal, qui peut justifier auprès du supérieur les libertés qu’il a osé prendre par des circonstances de fait. Cette réglementation intérieure est la première forme prise par la soumission de l’administration à une règle. Le terme de Polizeistaat désigne classiquement l’État dont l’administration est régie, non par le droit, mais par une « police », c’est-à-dire par une règle non juridique.

Là encore, il ne s’agit pas entièrement d’un stade dépassé: dans toutes les administrations, à côté de la règle juridique, la règle intérieure, qui prend la forme de la circulaire ou de l’instruction de service, garde un large domaine. Si elle s’impose aux agents, en vertu de l’autorité du supérieur dont elle émane – au point d’éclipser parfois à leurs yeux la règle juridique, la loi ou le règlement – elle n’est pas susceptible, en principe, d’être invoquée par les administrés, qui peuvent d’ailleurs fort bien, faute de publicité obligatoire, en ignorer l’existence et le contenu. La règle intérieure se présente ainsi comme un des éléments essentiels de la structure bureaucratique, non comme une modalité de la soumission de l’administration au droit.

L’administration soumise au droit

Pour que cette soumission apparaisse, il n’a rien fallu de moins qu’une révolution dans la nature et la conception du pouvoir, c’est-à-dire l’avènement, par des voies et sous des formes diverses selon les États, de la démocratie libérale.

Il a fallu d’abord que, parmi les organes qui détiennent le pouvoir, une certaine distinction s’établisse entre le législateur, dont la mission essentielle est de statuer par voie générale, et les organes du gouvernement et de l’administration. Il a fallu surtout que fût reconnue la primauté du premier. Un mot résume la transformation, qui, repris de Montesquieu, apparaît à la fin du XVIIIe siècle dans la Constitution des États-Unis comme dans la Constitution française de 1791: qualifier d’« exécutif » l’ensemble des organes du gouvernement et de l’administration, c’est donner, comme base à leur action, l’exécution de la loi, donc reconnaître le caractère subordonné et limité de cette action.

Mais le développement de l’idée démocratique a eu des conséquences plus profondes: elle tend à transformer la relation de l’homme avec le pouvoir, et ce, dans tous les domaines. L’homme, non pas instrument de l’action du pouvoir, mais fin de cette action, l’homme, non plus sujet, mais citoyen: ces deux postulats impliquent que l’action de l’administration ne peut s’exercer sans limites et sans garanties. Par-delà la soumission à la loi , œuvre du corps chargé de légiférer, fondée sur la primauté de ce corps dans la hiérarchie des organes du pouvoir, la démocratie a donc imposé l’idée d’une soumission de l’administration au droit , quelles que soient les sources dont celui-ci procède.

Dans cette perspective, tout change: l’administration n’exerce plus des pouvoirs , mais des compétences , fondées sur un titre et limitées par lui; elle n’impose plus aux particuliers des sujétions appuyées par la force, mais des obligations, ayant un contenu défini et une sanction juridique. Qu’elle sorte du champ qui lui est ainsi ouvert, et son pouvoir s’anéantit: l’administré peut, comme à l’égard de toute activité régie par le droit, se retrancher derrière la violation du droit pour s’exonérer de l’obligation. En sens inverse, il peut exiger comme un dû ce que la loi impose à l’administration de lui accorder, et qui n’est plus, de ce fait, faveur, mais droit.

Tout cela semble naturel au citoyen moderne. Tout cela est pourtant d’acquisition récente, et demeure encore, dans certains pays, plus théorique que réel.

Apparition du droit administratif

La soumission de l’administration au droit, lentement conquise au long du XIXe siècle et de la première moitié du XXe, n’emporte pas nécessairement existence d’un droit administratif , c’est-à-dire d’un droit différent de celui qui régit les relations entre particuliers. On peut fort bien concevoir que la soumission de l’administration au droit, poussant à la limite le principe dont elle procède, dépouille celle-ci de ses prérogatives, ne lui offre que les possibilités d’action que le droit confère aux particuliers. Une telle solution semble paradoxale aux esprits continentaux: elle n’en a pas moins défini, jusqu’à une période récente, mais avec de sérieux correctifs, le régime administratif du monde anglo-saxon. Elle en est encore la base. Là même où elle n’est pas reçue en principe, elle n’est pas totalement écartée: ceux des États occidentaux qui se sont constitué, dans l’ordre économique, un secteur public, soumettent les entreprises industrielles et commerciales qui le composent au droit commun civil et commercial.

Le droit administratif, en tant que discipline originale, apparaît donc comme un compromis: l’administration sera soumise au droit, certes, mais non au même droit que les personnes privées entre elles. Le droit qui la régira ne la privera pas de ses pouvoirs: il leur assignera un cadre et des limites. Il ne prétendra pas établir entre elle et les administrés l’égalité qui est à la base des rapports privés, mais bâtir, à partir de l’essentielle inégalité qu’appelle la sauvegarde de l’intérêt public dont l’administration a la charge, un système original de pouvoirs et d’obligations, qui assure, à la fois, l’efficacité de l’action administrative et la protection des particuliers contre l’arbitraire.

Caractères du droit administratif

Les observations qui précèdent expliquent les caractères essentiels du droit administratif: sa relative jeunesse , son absence d’universalité , son originalité .

Jeunesse

Les conditions qui rendaient concevable l’apparition d’un droit administratif – différenciation de l’administration au sein des organes du pouvoir, subordination de celle-ci au droit, souci de la protection des particuliers contre l’arbitraire – ne se sont trouvé réalisées qu’à un stade récent de l’évolution des sociétés: l’avènement de l’État libéral. Certes, il n’en constitue pas une pièce nécessaire, puisque le monde anglo-saxon, berceau de l’État libéral, lui a préféré, on l’a vu, la soumission de l’administration au droit commun. Mais il ne pouvait naître hors de ce cadre d’idées et d’institutions. C’est pourquoi le droit administratif n’a pas d’ancêtres. L’expression naît en France, dans les premières années du XIXe siècle, et la matière naît avec elle. La référence au droit romain, chère aux juristes, est ici privée de signification. Rien de comparable, pour la nouvelle discipline, à l’élaboration multiséculaire qui a abouti à la common law britannique ou au Code civil français.

Diversité

Lié à une certaine civilisation, le droit administratif ne saurait prétendre à l’universalité. Son développement suppose d’abord que soit acquise la distinction entre l’intérêt personnel de l’administrateur et l’intérêt public qui lui est confié. Acquisition difficile, qui, en Europe même, a mis des siècles à s’imposer. D’autre part, là où les principes de l’État libéral sont écartés, comme dans les États socialistes, le sens et le contenu du droit administratif changent. Même dans le groupe des États qui se rattachent au libéralisme, l’absence de référence à un fonds commun de concepts et d’institutions, que la tradition romaine fournit au droit privé, et la liaison nécessaire entre le droit administratif et les institutions du pouvoir, qui varient d’un État à l’autre, selon les données de l’histoire et de la politique, expliquent l’extrême variété des règles et des structures.

Il ne faut pourtant pas exagérer cette diversité. Trois facteurs l’atténuent. Dans le groupe des États continentaux, les schémas administratifs exportés par Napoléon, puis l’élaboration doctrinale et jurisprudentielle du XIXe siècle ont permis au droit administratif français de jouer un certain rôle d’harmonisation. C’est après avoir étudié le modèle français, et en s’inspirant de lui, qu’Otto Mayer, en 1895, entreprend la première systématisation du droit administratif allemand.

De plus, le droit administratif, parce qu’il était un droit, ne pouvait pas, dans les pays continentaux – pour lesquels le vocabulaire du droit et ses concepts essentiels venaient de Rome – ne pas emprunter à l’héritage romain, et à ses catégories fondamentales. Contrats, responsabilité, pour ne citer que deux exemples, ont pu être remodelés par le droit administratif, mais ils l’ont été à partir des concepts communs, hérités de Rome à travers le droit privé.

Enfin – et ceci vaut non plus seulement pour les États continentaux, mais pour l’ensemble des États modernes – la similitude des tâches concrètes qu’assument toutes les administrations – quels que soient les régimes et les idéologies – dans les sociétés contemporaines, tend à rapprocher les solutions juridiques qui permettent de mener ces tâches à bien.

Originalité par rapport au droit privé

Dernier trait: là où le droit administratif s’est constitué en discipline autonome, c’est-à-dire en dehors du monde anglo-saxon, il se distingue profondément du droit privé, non seulement parce que – ceci est l’évidence – les institutions dont il fixe le statut n’ont pas d’homologues dans le domaine des institutions privées, mais encore et surtout parce que, là où se nouent, entre administration et particuliers, des relations juridiques apparemment analogues à celles qui se forment dans les relations privées, la règle qui les régira sera différente de celle qui s’impose aux particuliers entre eux. Le principe selon lequel l’action administrative a pour unique but l’intérêt général , tel qu’il est défini par les autorités politiques, est ici prédominant. Il conduit à reconnaître à l’administration les prérogatives nécessaires pour vaincre la résistance des intérêts privés. À l’inverse, il conduit à lui imposer des limitations plus étroites que celles dont s’accommodent les relations privées, afin de l’empêcher de s’écarter de la fin qui justifie son action et ses prérogatives.

Cette double originalité du droit administratif culmine sans doute en France. Prendre une vue schématique du droit administratif français, c’est donc la façon la plus sûre de parvenir à l’essence de cette discipline. On classera ensuite, à partir de ce prototype, et selon qu’ils en divergent plus ou moins profondément, les principaux systèmes contemporains de droit administratif.

2. Le droit administratif français

Formation historique

L’essor du droit administratif, en France, s’explique par la rencontre d’une tradition et d’une idéologie .

La tradition: celle d’un appareil administratif auquel les deux derniers siècles de la monarchie avaient donné une cohérence et une tendance centralisatrice que le Consulat et l’Empire allaient porter à l’extrême. La Révolution, cependant, avait repris, au bénéfice de son administration, les efforts de l’administration royale pour échapper au contrôle des parlements, hostiles à la centralisation: en interdisant aux corps judiciaires de connaître des procès dans lesquels l’administration était en cause, elle soustrayait pratiquement celle-ci à l’emprise du droit commun, que les juges ordinaires lui auraient normalement appliqué. Le triomphe de la tradition ne pouvait cependant affranchir l’administration de toute règle de droit: l’idéologie ne le permettait pas, qui imposait la subordination de l’exécutif à la loi. Le terrain était donc préparé pour le compromis auquel on a fait allusion: une administration soumise au droit, mais à un droit respectueux de sa puissance et de ses traditionnelles prérogatives, taillé sur mesure, distinct du droit privé.

Pourtant, l’élaboration se fit lentement. Trait essentiel: le législateur y eut relativement peu de part. Le Conseil d’État, résurgence en l’an VIII de l’ancien Conseil du roi, d’abord conseiller du chef de l’État lorsque celui-ci statuait sur les litiges – soustraits aux tribunaux judiciaires – mettant en cause l’administration, puis, après 1872, juge de ces litiges, dut, au fur et à mesure que ceux-ci faisaient surgir devant lui des questions auxquelles le droit écrit n’apportait aucune réponse, poser, au fil de ses décisions, les principes de solution. Cette jurisprudence, dont l’âge d’or s’annonce dès la seconde moitié du siècle, a élaboré l’essentiel des règles qui demeurent à la base du droit administratif. Elles furent organisées et systématisées par une doctrine abondante et constructive, que dominent les noms de Laferrière, d’Hauriou, de Duguit et de Jèze. Entre 1890 et 1914, le droit administratif atteint son plein épanouissement, et les nombreuses remises en question de la période contemporaine n’en ont pas encore altéré les traits essentiels.

Caractères dominants

Les sources: prééminence de la jurisprudence

L’originalité du droit administratif s’affirme d’abord dans ses sources . On l’a vu, c’est la jurisprudence qui est ici prédominante. Le trait peut surprendre, dans un pays où le prestige de la règle écrite domine l’ensemble des disciplines juridiques, du fait notamment des grandes codifications napoléoniennes. Mais précisément, au début du XIXe siècle, la matière était trop neuve pour se prêter à l’élaboration d’un code. Le législateur s’en est donc tenu à une attitude pragmatique: les textes qui se sont succédé ont fixé le statut des divers organes administratifs, réglé certaines procédures, ils n’ont jamais posé de principes généraux, ni donné, de l’ensemble des rapports nés de l’action administrative, une vue synthétique.

Ces principes, c’est le juge qui a dû les élaborer. On a déjà souligné le lien étroit qui existe, en France, entre l’existence d’une juridiction administrative distincte, dont le Conseil d’État est l’organe essentiel, et celle d’un droit administratif original: si le juge judiciaire avait dû trancher les litiges administratifs, il aurait tout naturellement recouru au droit commun, qui lui était familier, pour combler les lacunes de la législation administrative. Un juge spécialisé, habitué aux réalités de l’administration, a rejeté, à l’inverse, le droit civil, et élaboré des règles propres.

Cette prééminence de la jurisprudence ne se retrouve dans aucune autre branche du droit français. Elle est moins marquée dans les droits administratifs des États qui se rapprochent du système français. Paradoxalement, elle évoque plutôt le droit anglo-saxon, et le caractère jurisprudentiel de la common law . Il ne faut pourtant pas l’exagérer. Au fur et à mesure que l’action administrative s’intensifiait et se diversifiait, lois, et surtout règlements, se sont multipliés. Parfois, les solutions jurisprudentielles ont permis une systématisation législative, par exemple en matière de droit de la fonction publique. La part du droit administratif écrit a donc tendance à s’accroître. Mais les principales théories juridiques – autorité de la décision administrative, responsabilité, contrats – demeurent jurisprudentielles. Certains voient, dans ce caractère, l’une des vertus majeures du droit administratif – souplesse, possibilité d’adaptation sans rupture au mouvement du temps. D’autres dénoncent, dans cette souplesse même, et dans les difficultés qu’offre toujours la connaissance d’une règle qu’il faut dégager de la masse des arrêts, un risque pour la sécurité juridique des administrés.

Son esprit

Il découle directement de son caractère jurisprudentiel. Une directive revient fréquemment dans les arrêts du Conseil d’État, celle de la conciliation entre les prérogatives de la puissance publique et les droits des particuliers. Intégré par son statut à l’administration, participant à ses décisions à titre consultatif, familier de ses impératifs, le Conseil d’État n’entend pas entraver son action. Mais, heureusement dominé par la tradition libérale, il sait que l’arbitraire n’est pas le compagnon nécessaire de l’autorité. Optimiste, il croit possible de garder les deux bouts de la chaîne – efficacité de l’action administrative, sécurité juridique du particulier – et de trouver, entre ces deux impératifs, un terrain d’entente. S’agit-il de la responsabilité de la puissance publique? Elle ne saurait être, comme celle des particuliers, « générale et absolue », elle doit « concilier » les besoins du service avec les droits privés, affirme le fameux arrêt Blanco (tribunal des Conflits, 8 février 1873). S’agit-il des pouvoirs de l’autorité de police? Elle doit « concilier les nécessités du maintien de l’ordre avec le respect de la liberté » (cf. par ex. C. E., 14 mai 1933, Benjamin). Dans toutes les grandes théories du droit administratif, on retrouve ce souci d’imposer à la liberté de l’administration les limitations nécessaires à la sécurité juridique des particuliers, mais celles-là seulement.

Cet équilibre est-il réalisé? On en peut discuter. Certains font valoir l’extrême audace des initiatives du juge; les exemples en sont nombreux. D’autres évoquent, au contraire, les ménagements dont il use envers l’administration. Les deux jugements sont également fondés, et également contestables, dans la mesure où le propre de toute recherche d’équilibre est de ne satisfaire pleinement aucun des deux intérêts entre lesquels il s’établit.

Son caractère imparfait

Un autre trait concerne autant la technique du droit administratif que son esprit: c’est un droit imparfait , et qui ne peut être autre, car, à la différence du droit privé – que le pouvoir impose aux particuliers, et au respect duquel il les contraint en cas de violation – le pouvoir se l’impose à lui-même, par un phénomène d’autolimitation qui, bien que suscité par l’opinion publique, n’en demeure pas moins volontaire. La soumission de l’administration au droit administratif ne repose donc pas, en définitive, sur la contrainte.

C’est l’exécutif qui détient, dans l’État, le monopole des moyens de coercition: qui pourrait, s’il désobéit à la loi et à la condamnation du juge, les mettre en œuvre pour l’obliger à se soumettre? Dès lors, la sanction, du moins à son égard, demeure, en droit administratif, imparfaite. La soumission de l’administration au droit est une soumission volontaire, qui repose, en définitive, sur la conscience des agents publics, et sur le respect, par eux, de la règle et du juge.

Les grands chapitres du droit administratif

Il est nécessaire, pour prendre de la discipline une vue générale, d’en délimiter les contours et d’en indiquer les articulations principales.

Statut des personnes publiques

Admettre que les pouvoirs de l’administration sont des compétences, que leur exercice crée, entre elle et les administrés, des droits et des obligations, implique que soit reconnue, de son côté comme du leur, l’existence de titulaires de ces droits et obligations, c’est-à-dire de personnes juridiques, qui ne peuvent être, en ce qui concerne l’administration, que des personnes morales : car il est trop évident que ce n’est pas pour leur propre compte qu’agissent les hommes par lesquels l’administration prend corps.

Déterminer, au sein de l’appareil administratif, les ensembles ainsi investis de la personnalité, en décrire les organes, tel est le premier objet du droit administratif.

Deux grands types de solutions sont concevables. La première tend à ne reconnaître qu’un seul centre juridique pour toutes les activités administratives qui s’exercent sur l’ensemble du territoire national: l’État lui-même. C’est la centralisation , dans laquelle toute décision juridique est prise au nom et pour le compte de l’État, et produit ses effets au profit ou à l’encontre de cette unique personne

La tendance inverse suppose, en revanche, la multiplication des personnes morales investies de compétences administratives propres, dotées, comme l’État, de biens et de ressources leur constituant un patrimoine distinct, d’organes de décision susceptibles, comme les siens, de s’engager, de s’obliger, bref, jouissant à son égard d’une certaine autonomie: c’est la décentralisation , qui s’exerce, en fait, dans deux directions.

La première, la plus classique, accorde la personnalité juridique aux collectivités territoriales réparties sur l’ensemble du sol national, centres traditionnels d’une vie qui leur est propre, dont la logique démocratique semble exiger qu’elles gèrent elles-mêmes leurs propres affaires, par des organes représentant l’ensemble des intéressés. La commune, le département, la région sont ainsi dotés de la personnalité.

La seconde application de la décentralisation concerne, au sein de l’appareil administratif, des services assez nettement individualisés du point de vue de leur mission et de leurs moyens pour qu’il ait paru souhaitable de les ériger en centres d’une vie juridique distincte, dégagés de la subordination hiérarchique qui est la loi commune des services non personnalisés. Ce sont les établissements publics , dont les plus traditionnels correspondent à des services ayant soit une finalité sociale ou charitable – hospices, hôpitaux – soit une finalité intellectuelle et culturelle – facultés, universités – dont les plus importants correspondent aux activités économiques de l’État et jouissent, du fait de leur but industriel et commercial, d’un régime particulièrement souple. Encore faut-il signaler la multiplication récente d’établissements publics qui s’écartent de ces applications classiques et répondent aux formes nouvelles de l’action administrative.

Le droit administratif décrit le statut de toutes les personnes publiques qu’on vient d’énumérer, les organes qui agissent en leur nom, les compétences qu’elles exercent, et aussi, dans le cas des personnes décentralisées, les contrôles que l’État se réserve sur leurs activités. Il le fait, d’une part, de façon synthétique, en proposant une systématisation des concepts de personne morale publique, de centralisation, de décentralisation et de contrôle administratif; d’autre part, de façon analytique, en présentant les règles propres à chacune des grandes catégories de personnes publiques (communes, départements, régions, établissements publics).

Les actes administratifs

Les personnes administratives ainsi recensées et décrites, il faut analyser les moyens juridiques par lesquels leur action peut s’exercer. C’est la théorie des actes administratifs , qui repose sur la distinction fondamentale des actes unilatéraux et des contrats .

Aucune théorie ne reflète mieux que celle de l’acte administratif unilatéral l’essentielle originalité du droit administratif par rapport au droit privé, et l’inégalité qui est à sa base. Par sa seule volonté, l’autorité administrative compétente peut en effet produire, au profit et surtout au détriment des administrés, un effet juridique, en modifiant leur situation sans que leur consentement soit requis. Bien plus, la décision ainsi prise est présumée légale, ce qui autorise l’administration à procéder à son exécution, même – tout au moins dans certaines circonstances que le juge a précisées – en utilisant la contrainte. À cette catégorie appartiennent, d’une part, les actes réglementaires, c’est-à-dire toutes les mesures à portée générale émanant d’une autorité incluse dans le pouvoir exécutif, d’autre part, les actes individuels, qui visent nommément une personne déterminée.

Le droit administratif fixe les règles relatives à la création de ces actes (compétence, formes, procédure), à leur validité, à leurs effets.

Dans le contrat administratif , l’inégalité fondamentale entre administration et particulier, que manifeste l’acte unilatéral, s’atténue: comme tout contrat, celui-ci suppose l’accord des deux parties, et le cocontractant de l’administration n’est lié à elle que parce qu’il l’a voulu. L’administration, dans certains cas, peut passer les contrats civils ou commerciaux, régis par le droit privé, relevant de la compétence du juge de droit commun. C’est la règle générale en ce qui concerne les services industriels et commerciaux. Mais, le plus souvent, le contrat conclu par l’administration met en échec l’égalité essentielle qui est à la base des contrats de droit privé. Le régime des contrats administratifs reconnaît, à la personne publique, des prérogatives à tous les stades de l’opération contractuelle. Elle seule détermine les clauses du contrat, que le particulier ne peut qu’accepter ou refuser en bloc. Elle peut contrôler, voire diriger les opérations d’exécution, et sanctionner les défaillances du cocontractant sans que le juge les ait au préalable constatées. Dans certains cas et certaines limites, elle peut modifier par sa seule décision l’étendue des obligations initialement acceptées, et même mettre fin au contrat. Mais ces pouvoirs exorbitants appellent, au profit du cocontractant, des contreparties qui ne dérogent pas moins au droit commun: sur le terrain financier, sa rémunération doit, au-delà du prix initialement convenu, tenir compte, non seulement des charges nouvelles que son cocontractant lui a imposées, mais encore des aléas imprévisibles qui compromettraient l’équilibre prévu entre ses charges et ses recettes.

Ces principes généraux s’appliquent de façon différente selon le type de contrat administratif en cause, marché de travaux ou de fournitures, concession de service public, pour s’en tenir aux plus classiques. Mais, indépendamment de leur originalité juridique, il faut souligner leur importance dans la vie économique du pays, fonction du volume considérable des contrats passés par les personnes publiques.

Les moyens de l’action administrative

L’action administrative ne requiert pas seulement les compétences qui aboutissent aux actes juridiques. Comme toute action, elle met en œuvre des moyens , dont l’ampleur est à la mesure de ses tâches.

Moyens en personnel d’abord. Si certains des agents par lesquels l’action administrative s’exerce, notamment dans le secteur public industriel et commercial, sont soumis au droit du travail comme les salariés des entreprises privées, la plupart d’entre eux voient leurs rapports avec la personne publique qui les emploie régis par les règles du droit administratif. Le droit de la fonction publique en est la partie la plus importante et la plus caractéristique.

Moyens matériels ensuite. Traditionnellement, les règles applicables aux plus essentiels, les deniers publics, sont considérées comme relevant d’une discipline autonome, la législation financière, et non du droit administratif. Mais celui-ci reprend son empire en ce qui concerne la masse des biens de toute nature, notamment des biens immobiliers, dont l’administration a besoin. S’agit-il de leur acquisition? Si elle ne peut se réaliser à l’amiable, par voie contractuelle, des procédures autoritaires – expropriation pour cause d’utilité publique , en matière de propriété des immeubles, ou réquisition – permettent, moyennant indemnisation, de passer outre au refus des propriétaires. S’agit-il de leur régime? Si ceux d’entre eux que les personnes publiques utilisent essentiellement, comme les particuliers, pour en tirer un revenu, constituent leur domaine privé , et sont, pour l’essentiel, soumis au droit commun de la propriété, en revanche, tous ceux qui sont affectés à l’usage direct du public, comme les routes, ou à des services publics en vue desquels ils ont été spécialement aménagés, relèvent du régime original de la domanialité publique : une protection spéciale les garantit, tant contre les particuliers que contre l’administration elle-même.

Enfin, les constructions et aménagements qu’appelle cet énorme patrimoine immobilier sont effectués sous un régime qui multiplie les garanties au profit de l’administration, celui des travaux publics .

Les formes de l’action administrative

La conception traditionnelle – reflet de la séparation, consacrée par l’État libéral, entre activités privées et activités publiques – distingue deux formes dans l’action administrative: tantôt l’administration se borne à contenir le libre exercice des activités privées dans les limites qu’exige le maintien de l’ordre public, en prévenant par la réglementation, la décision particulière, voire les moyens matériels, toutes les atteintes qui pourraient compromettre la tranquillité, la salubrité, la sécurité, éléments essentiels de cet ordre; à cette forme d’action, on donne le nom de police administrative ; tantôt l’administration prend elle-même en charge la satisfaction d’un besoin public, auquel l’initiative privée ne suffit pas à pourvoir, et c’est le procédé du service public .

Décrire les divers régimes selon lesquels sont aménagés les services publics constitue une des tâches essentielles du droit administratif. Ces régimes sont multiples, ce qui s’explique par l’extrême variété des objets assignés aux services. Gestion par l’administration elle-même, le service étant, ou non, doté de la personnalité; gestion confiée à une personne privée – notamment par un contrat de concession – mais étroitement contrôlée par l’administration; gestion entièrement soumise au droit administratif, ou, dans le cas des services industriels et commerciaux, faisant largement appel au droit privé: ce ne sont que les principales des modalités que le droit administratif recense. Si diverses qu’elles soient, pourtant, elles laissent subsister un minimum de règles communes à tous les services: une certaine continuité, l’égalité de tous devant eux, la possibilité d’en modifier le statut si l’intérêt général l’exige.

Police et service public, aujourd’hui, ne sont plus les seules formes de l’action administrative. À l’ancienne séparation du privé et du public, que reflètent ces procédés classiques, se substitue un système de relations beaucoup plus complexes: l’État ne se borne plus, soit, par la police, à assujettir la liberté au respect de l’ordre public, soit, par le service public, à substituer ou à juxtaposer son action à celle des particuliers. Dans le domaine économique et social, notamment, et sous des formes multiples, les deux actions, privée et publique, se conjuguent et s’imbriquent: octroi d’avantages assortis de contrôles, orientations, incitations, allant parfois jusqu’à l’association dans le cadre de l’économie mixte, autant de formes d’action nouvelles que l’aménagement du territoire et la planification ne cessent de développer et dont le droit administratif moderne s’efforce de préciser les contours.

Les limites de l’action administrative

On s’est placé, jusqu’ici, dans la perspective de l’administration. Si l’on s’en tenait là, le droit qui la régit pourrait apparaître comme une sorte d’arsenal dans lequel elle puiserait les armes et les formes de sa puissance. Il est cela, certes. Mais, parce qu’il est un droit, la puissance qu’il consacre est limitée. Il faut donc maintenant passer du côté de l’administré et analyser d’abord les limites que le droit administratif impose en sa faveur à l’action des personnes publiques.

Deux limites essentielles enserrent l’action administrative: le respect de la légalité , et l’obligation de réparer les dommages qu’elle cause injustement, c’est-à-dire la responsabilité . Le juge est le gardien de l’une et de l’autre. La légalité, on l’a vu, n’est pas définie par la loi seule. Toutes les règles générales posées par une autorité compétente, depuis la Constitution jusqu’à l’ensemble hiérarchisé des règlements pris par des autorités administratives, en sont des éléments. Ce ne sont pas les seuls: des règles créées de toutes pièces par le juge tiennent, dans cet ensemble, une place essentielle. Dans ces règles jurisprudentielles, un groupe prend un relief particulier: celui des principes généraux du droit public français , que le Conseil d’État définit à partir de la philosophie traditionnelle de l’État libéral – égalité devant la loi, non-rétroactivité de la règle de droit, par exemple – ou d’une certaine éthique sociale – continuité du service public, exclusion de tout but étranger à l’intérêt général. Il oblige toutes les autorités exécutives, si haut qu’elles soient placées dans la hiérarchie, à les respecter.

La légalité, ainsi définie, s’impose à tous les actes de l’administration. Aucun n’est entièrement discrétionnaire, c’est-à-dire soustrait à toute règle juridique. Bien entendu, les exigences du droit, selon l’acte considéré, sont variables. Au minimum, le droit désigne l’autorité compétente pour prendre l’acte, lui impose comme but l’intérêt général, lui interdit de donner comme motif à sa décision des faits matériellement inexacts. L’exigence maximale définit à l’avance toutes les conditions auxquelles la décision est suspendue, l’administration n’ayant plus que le pouvoir de vérifier si ces conditions sont remplies. Entre ces deux limites, se déploie une gamme très étendue d’exigences de légalité: règles de procédure et de forme, règles relatives au but, aux motifs, au contenu de la décision. L’acte qui enfreint l’une de ces règles est entaché d’illégalité: il perd, de ce fait, sa force juridique.

L’obligation de réparer les dommages qu’elle cause injustement pèse sur l’administration comme sur les particuliers. Là encore, on mesure mal, aujourd’hui, la révolution que représente la reconnaissance de la responsabilité administrative. Jusqu’à la fin du XIXe siècle, l’idée survit que le propre de la souveraineté est de s’imposer sans compensation: liée à l’idée de faute, la responsabilité paraît attentatoire au respect dû au pouvoir, qui, par définition, ne peut faillir. Dès 1873, pourtant, l’arrêt Blanco consacre l’abandon de ces postulats: si la responsabilité de l’État n’est « ni générale, ni absolue », si elle a « ses règles propres », du moins son principe se trouve-t-il formellement affirmé. Sur cette base, la jurisprudence détermine progressivement ces « règles propres ». Elle fixe les contours de la faute de service , dont l’existence fonde l’obligation de réparer le dommage. Allant plus loin, elle admet l’existence d’une responsabilité sans faute , sur la base du risque auquel l’administration a dû exposer les administrés, ou sur celle de l’atteinte à l’égalité que l’intérêt général l’a obligée à infliger à quelques-uns. Ce droit de la responsabilité, presque totalement jurisprudentiel, n’a cessé de se perfectionner, dans un sens libéral. Au stade actuel de l’évolution, les « règles propres » se sont rapprochées – quant aux satisfactions qu’elles procurent aux victimes – de celles du droit commun, sans perdre pour autant leur spécificité.

Le contrôle de l’administration par le juge

Les règles ne valent que par l’efficacité de la sanction dont elles sont assorties. La garantie essentielle de l’administré réside dans la possibilité qui lui est largement offerte de provoquer, par son recours, l’intervention du juge .

On a souligné le rôle capital du juge administratif. Il n’est pourtant pas le seul, malgré le principe de la séparation des pouvoirs, à assurer la soumission de l’administration au droit. Le juge judiciaire conserve, à son égard, une large sphère de compétence, soit que l’administration ait choisi d’agir selon les procédés du droit commun, ce qui entraîne l’intervention du juge chargé de l’appliquer, soit que son acte, attentatoire à une liberté fondamentale ou à la propriété, se trouve dénaturé par une illégalité si évidente et si grossière qu’elle le transforme en une voie de fait , soit, enfin, qu’un texte particulier ait mis en échec le principe général de la compétence du juge administratif. Ces chefs de compétence judiciaire à l’égard de l’administration sont nombreux, et le développement des services industriels et commerciaux en a largement étendu le champ. Pourtant, le principe demeure: c’est le juge administratif qui a qualité pour statuer sur le contentieux né de l’action administrative. D’où l’importance de l’exacte délimitation de la frontière entre les deux ordres.

Une juridiction spéciale, composée à parité de représentants de l’un et de l’autre, le tribunal des Conflits , a pour mission essentielle de procéder à cette délimitation. Elle n’en reste pas moins incertaine et complexe. La préciser, la systématiser, a été longtemps l’essentielle préoccupation des maîtres du droit administratif. C’est sous l’angle de la recherche d’un critère de la compétence contentieuse qu’ont été élaborées nombre de ses théories essentielles. Cette hypertrophie des perspectives contentieuses et des questions de compétence est un des traits caractéristiques du droit administratif français. Ce n’est sans doute pas le plus heureux. Encore tant d’efforts et de subtilités n’ont-ils pas abouti à permettre au plaideur de déterminer en toute sécurité, dans nombre de cas, le juge qu’il doit saisir.

La complexité des problèmes de compétence est le prix dont le justiciable français doit payer l’existence d’une juridiction administrative à côté de la juridiction ordinaire. Peut-être le prix n’est-il pas trop élevé, au regard de la protection qu’il doit à cette existence, sur les deux terrains de la légalité et de la responsabilité.

La sanction du principe de légalité, sans laquelle il aurait toute chance de demeurer théorique, c’est le droit, reconnu à tout intéressé, de demander au juge, par le recours pour excès de pouvoir , d’annuler l’acte dont il aura constaté l’illégalité. À ce contrôle de légalité, aucun acte administratif n’est soustrait, quel qu’en soit l’auteur, quelle qu’en soit la nature, réglementaire ou individuelle, à l’exception, quantitativement négligeable, des actes dits « de gouvernement », qui intéressent soit les rapports de l’État avec une puissance étrangère, soit les relations du gouvernement avec le Parlement. Le recours pour excès de pouvoir, création du juge lui-même, est peut-être le plus révélateur de ce souci d’équilibre qui domine l’œuvre du Conseil d’État. Il respecte les prérogatives de l’administration et les nécessités de son action: non suspensif, il n’entrave pas l’exécution de l’acte attaqué; il est enfermé dans un délai bref pour éviter que ne se prolonge l’incertitude; enfin, le juge s’interdit toute décision autre que l’annulation pure et simple de l’acte: il se refuse à le rectifier, ou à le remplacer. Mais ces ménagements n’empêchent pas le juge d’affirmer avec énergie la soumission de l’administration au droit: l’annulation fait disparaître l’acte, à l’égard de tous, avec tous ses effets.

À côté du recours pour excès de pouvoir, le recours dit de plein contentieux est celui par lequel est mise en œuvre la responsabilité de l’administration. En relève également l’ensemble du contentieux des contrats administratifs.

L’organisation de la juridiction administrative, la formation de ses membres, leur statut, l’autorité morale dont jouit le Conseil d’État – qui en reste, malgré l’importance prise par les tribunaux administratifs de première instance et les cours administratives d’appel, non seulement l’organe suprême, mais encore l’inspirateur – rendent effectives les garanties juridictionnelles dont bénéficie l’administré.

3. Les grands systèmes de droit administratif

Le droit administratif français fait figure de prototype par son ancienneté, son degré d’élaboration, et surtout par l’ampleur du domaine auquel il impose des règles propres, différentes de celles du droit privé.

À partir de ce prototype, on peut, sans trop d’arbitraire, classer en trois grands groupes les droits administratifs nationaux. Le premier, si vaste et si hétérogène géographiquement qu’il est difficile à qualifier, a pour berceau la partie occidentale de l’Europe continentale: il réunit des droits qui, s’ils s’écartent sur de nombreux points du système français, reposent sur les mêmes principes et adoptent des catégories identiques, ou au moins comparables.

Le second groupe est celui des États anglo-saxons. Si les postulats idéologiques y sont les mêmes que dans le groupe précédent – ceux de l’État libéral – la position du problème est, du point de vue juridique, si radicalement différente, que les solutions, longtemps opposées, commencent seulement à se rapprocher de celles des États continentaux.

Enfin, avant qu’on assiste à son complet éclatement, le groupe des États d’obédience marxiste s’inspirait de l’idéologie qui lui était propre. Mais, paradoxalement, les techniques et les modes de raisonnement étaient peut-être moins éloignés de ceux de l’Europe continentale que ne le sont les systèmes anglo-saxons.

Droits administratifs de l’Occident européen continental

L’Europe continentale

Dans ce premier groupe, l’influence française s’est fait sentir de façon directe, soit à travers la domination napoléonienne, qui a imposé des schémas administratifs qui lui ont souvent survécu, soit, au long du XIXe siècle, par la vertu de l’exemple, lié à l’ancienneté, si relative qu’elle fût.

Le droit administratif, en effet, pouvait difficilement s’implanter dans des États où l’absolutisme monarchique et les survivances du système féodal n’avaient pas été éliminés. De plus, le cadre des petites principautés était trop étroit pour permettre son essor. C’est seulement après que l’Allemagne et l’Italie eurent accédè à l’unité qu’elles purent développer leur droit administratif.

L’unité du groupe est certaine: l’administration y est soumise au droit, mais le droit consacre ses prérogatives et établit sur une base d’inégalité ses rapports avec les administrés.

Les divergences portent d’abord sur le degré de cette soumission au droit. Là où s’est maintenue plus longtemps la tradition autoritaire, des étapes déjà dépassées en France restent à franchir. L’acte réglementaire, en Allemagne, en Espagne, n’est pas assimilé, quant au contrôle de légalité, à l’acte individuel. En Espagne encore, la responsabilité de l’État est récente et encore partielle.

Mais les divergences essentielles entre les États continentaux portent sur l’existence et le rôle de la juridiction administrative. Très rares, en effet, sont ceux qui ont donné, à leur juridiction administrative, le statut et surtout le rôle très vaste qui sont les siens en France.

Les plus proches du modèle français sont la Grèce et la Turquie, dont les Conseils d’État s’inspirent très directement du prototype français.

L’analogie est un peu moins accusée dans le cas de la Belgique. Celle-ci, lorsqu’elle parvint à l’indépendance, entendit écarter la dualité de juridictions dont elle avait fait l’expérience sous les dominations française et hollandaise, et qui, en 1830, encourait la suspicion des libéraux en raison de son origine napoléonienne. Le système anglais, qui excluait toute juridiction administrative, semblait alors le plus favorable à la protection des citoyens contre l’arbitraire de l’administration. L’expérience belge démentit cet a priori: la timidité du juge judiciaire, face à la puissance de l’exécutif, amena la Belgique à se doter, en 1946, d’un Conseil d’État calqué sur le modèle français. Mais sa compétence se borne au contrôle de la légalité des actes par la voie du recours pour excès de pouvoir. En matière de responsabilité de la puissande publique, il n’a qu’un champ d’action très limité, l’essentiel de la matière, ainsi que celle des contrats, relevant des tribunaux judiciaires, ce qui atténue considérablement, quant au fond, le particularisme des solutions adoptées.

Le Conseil d’État italien connaît, lui aussi, une limitation de compétence analogue.

L’Allemagne fédérale possède une juridiction administrative. Mais celle-ci apparaît, par son statut, comme une branche du pouvoir judiciaire: elle n’entretient pas avec l’administration les liens étroits qui caractérisent le système français. Surtout, sa compétence, là encore, porte essentiellement sur le contrôle de légalité des décisions individuelles.

Dans les pays scandinaves, enfin, l’influence anglaise tend à exclure la juridiction administrative. Mais la Suède, qui a, en matière d’administration, une tradition originale et ancienne, possède, depuis 1809, un système de contrôle non juridictionnel de l’administration: l’ombudsman , personnage élu par le Parlement, dispose à l’égard de celle-ci de très larges pouvoirs d’investigation, qu’il peut exercer de sa propre initiative. L’institution a gagné récemment les autres pays scandinaves. L’Angleterre même – après la Nouvelle-Zélande – l’a adoptée, non sans de sérieuses modifications.

Prolongements extra-européens

Le système administratif continental déborde largement le cadre européen. Il est, en effet, plus facile à acclimater dans des États nouveaux que le modèle anglo-saxon.

Si les États d’Amérique latine ont puisé aux États-Unis leur inspiration constitutionnelle, s’ils ont, par voie de conséquence, écarté de façon générale l’existence d’une juridiction administrative distincte, en matière administrative, en revanche, l’héritage espagnol et l’influence française les ont conduits à des solutions très proches de celles de l’Europe continentale.

De même, l’influence française est prédominante, soit en vertu d’un libre choix dans le cas de l’Égypte, soit à la suite de la période coloniale, en Syrie, au Liban, dans tous les États francophones d’Afrique, à Madagascar. Si les solutions écartent – heureusement – certaines complexités peu compatibles avec les possibilités et les besoins de pays en voie de développement, notamment en matière contentieuse, les principes, les techniques, les catégories demeurent les mêmes.

Institutions internationales

Les facilités d’adaptation que donne au droit administratif de type continental son caractère rationnel expliquent qu’on doive inclure, dans ce groupe, ce qu’il faut bien appeler les droits administratifs des communautés internationales .

C’est évident – et naturel – dans le cas des institutions de la C.E.E. Le droit administratif communautaire reflète les concepts communs aux États membres, et le recours français pour excès de pouvoir, comme, plus récemment, le principe de la responsabilité pour faute de service, ont largement inspiré la jurisprudence de la Cour européenne de Justice.

Les institutions administratives des Nations unies font naturellement une place plus large à l’influence anglo-saxonne. Pourtant, celle du droit continental y demeure vive, et la jurisprudence du Tribunal administratif des Nations unies en offre maintes preuves.

Droits administratifs anglo-saxons

Existence

La première question qui se pose, à propos du droit administratif dans le groupe anglo-saxon, est celle de son existence. Le temps est encore proche où les juristes britanniques la résolvaient par la négative, et opposaient au système français leur solution, considérée comme seule conforme à l’idéal libéral: l’unité du droit, la common law régissant également les rapports privés et les relations administratives, et l’unité du juge, investi des mêmes compétences et des mêmes pouvoirs vis-à-vis de l’administration que vis-à-vis des particuliers.

La solution, paradoxale pour les esprits continentaux, s’expliquait par la structure de l’administration anglaise. Rien de semblable à la centralisation continentale: l’essentiel des tâches administratives incombait aux collectivités locales, qui ne pouvaient invoquer la souveraineté pour échapper au droit commun et à l’autorité du juge. Quant à l’action administrative de la Couronne, son caractère étroitement limité permettait de la soustraire à tout contrôle juridictionnel: le principe selon lequel « le roi ne peut mal faire » excluait toute responsabilité de l’État.

La situation s’est modifiée et l’existence d’un droit administratif n’est contestée aujourd’hui ni en Grande-Bretagne, ni aux États-Unis. Le développement d’une administration d’État – ou aux États-Unis de l’administration fédérale – s’est traduit par des textes qui l’ont munie des pouvoirs nécessaires dans les domaines où elle était appelée à s’exercer. La responsabilité de la puissance publique a été reconnue dans les deux pays par le législateur après la Seconde Guerre mondiale. On a vu se multiplier des organismes de type juridictionnel pour statuer sur certaines catégories de litiges administratifs.

Caractères

Pourtant, ces rapprochements ne sauraient faire perdre de vue les différences fondamentales qui subsistent entre les deux groupes.

On peut tenir pour superficielles celles qui portent sur le contenu respectif du « droit administratif » et de l’administrative law : que le régime du local government , c’est-à-dire le statut des collectivités locales, ne soit pas intégré à celui-ci, mais fasse l’objet d’une discipline distincte n’ôte rien au particularisme de ce statut.

Ce qui demeure essentiel, c’est l’opposition des principes: la soumission de l’action administrative à la common law demeure la règle, et seuls les textes peuvent apporter à cette règle des dérogations, alors que la solution française pose le principe inverse. Il en résulte que le droit administratif anglo-saxon se présente, non comme une discipline autonome, distincte du droit commun, mais comme un ensemble de dérogations à ce droit commun. Il en résulte aussi que l’étude du droit administratif français suffit à donner une vue d’ensemble des cadres juridiques de l’action administrative, en revanche, l’administrative law ne couvre que certains aspects de cette action, en général les plus récents, le reste continuant à relever de la common law. Rapprochements et comparaisons entre les deux systèmes requièrent donc une grande prudence.

La protection des administrés contre l’arbitraire

Il est certain – les faits en témoignent– que l’efficacité de l’action administrative n’est nullement entravée, dans le monde anglo-saxon, par ces données juridiques. La protection des administrés contre l’arbitraire s’y trouve-t-elle mieux assurée que sur le Continent? Certes, le juge dispose, à l’égard de l’administration, des mêmes pouvoirs qu’à l’égard des administrés: il peut, lorsqu’il en est sollicité, mettre en œuvre contre elle la vieille procédure des orders , et, si la décision qu’elle a prise est ultra vires , c’est-à-dire contraire au droit, lui enjoindre, soit de libérer celui qu’elle détient irrégulièrement (habeas corpus ), soit de s’abstenir (prohibition ), soit d’agir (mandamus ), la désobéissance de l’administrateur étant sanctionnée par les peines redoutables, du contempt of Court. Mais si ces procédures – qui relèvent de la common law – sont efficaces à l’égard des autorités locales, elles ne s’appliquent pas uniformément à l’administration de l’État. Bien plus, les gouvernements britanniques, forts de leur assise parlementaire, ont pu, à mainte reprise, se faire reconnaître par le Parlement, ou se donner à eux-mêmes dans le cadre de la « législation déléguée » – qui échappe, contrairement au pouvoir réglementaire français, à toute censure – des compétences formulées en termes propres à écarter tout contrôle du juge sur leur exercice. Celui-ci, en effet, plus timide que le Conseil d’État français, se borne à vérifier que les conditions auxquelles la loi a subordonné expressément l’acte qui lui est soumis sont remplies: il suffit que la loi réduise ces conditions à la seule affirmation de la nécessité de l’acte, par celui qui a le pouvoir de le prendre, pour que l’action du juge se trouve bloquée.

Cet état de choses, que certains n’ont pas hésité à critiquer, se trouve heureusement corrigé, non seulement par la vigueur de la tradition libérale, qui oppose à l’arbitraire une barrière plus forte que ne l’est en d’autres pays celle des lois, mais encore le développement des garanties préalables à la décision. Alors que la tradition française met l’accent sur le contrôle a posteriori exercé par le juge, et tend à minimiser, de ce fait, les procédures qui permettent à l’intéressé de faire valoir son point de vue avant que soit prise la décision administrative, la règle audi alteram partem , aux États-Unis notamment, reçoit de larges applications au stade de la préparation de l’acte.

Le même souci de garanties pour l’administré a conduit la Grande-Bretagne à soumettre au contrôle du juge les décisions prises par les administrative tribunals, qui s’étaient multipliés sans que leur statut et leur procédure donnassent toujours les garanties qu’implique normalement l’activité juridictionnelle. Enfin, on a déjà signalé la transplantation, en Grande-Bretagne, du contrôle non juridictionnel exercé en Suède par l’ombudsman , qui prend ici le nom de commissaire parlementaire, mais avec des pouvoirs limités pour n’empiéter ni sur les prérogatives du Parlement, ni sur celles du juge.

Droits administratifs des États marxistes

L’analyse qui suit, eu égard aux bouleversements idéologiques qu’ont connus la quasi-totalité de ces États dans les années quatre-vingt, n’a plus qu’une valeur historique.

Postulats et caractères généraux

La séparation des pouvoirs, la soumission de l’exécutif à la loi, la défiance envers celui-ci, assises du droit administratif continental, faisait ici défaut. De même, le souci de protéger le citoyen contre le pouvoir n’avait théoriquement pas de place dans les régimes où celui-ci, émanation d’une société sans classes, était considéré comme l’instrument de la marche vers le communisme et la libération totale de l’homme, et non comme un oppresseur toujours possible. Enfin, l’ampleur des problèmes posés par la gestion d’une économie intégralement socialiste et soumise à une planification autoritaire appelait des solutions radicalement différentes de celles que consacrent, en matière de services économiques, les États de l’Ouest, dont le secteur public, si développé qu’il soit, baigne dans un milieu juridico-économique marqué par le capitalisme.

Dès lors, il n’y avait pas de correspondance entre les deux groupes quant aux matières qui relèvent du droit administratif. La structure des institutions locales n’était qu’une partie de la théorie générale de l’État. Le droit économique avait sa spécificité, et englobait une très large part de l’action de l’administration.

Pourtant, malgré la différence des postulats et des catégories, certains problèmes essentiels se retrouvaient dans les deux systèmes.

La « légalité socialiste » est, tant par son contenu que par ses sources, bien différente du « principe de légalité » des États bourgeois: moins formelle, tout orientée vers la construction de la société communiste. Encore faut-il qu’elle soit respectée par tous les responsables, telle qu’elle a été définie par les instances suprêmes de l’État, et, à travers elles, par le Parti communiste. Or le degré de formation socialiste n’a jamais été assez élevé chez tous les agents pour que des atteintes à cette légalité ne fussent pas à craindre.

On a donc rejoint concrètement le problème de la soumission au droit de l’ensemble des organes – conseils et agents individuels – subordonnés aux autorités suprêmes de l’État.

Mais la différence des idéologies s’est traduite dans celle des solutions adoptées. Le procédé du contrôle a posteriori par le juge, individualiste dans son principe puisqu’il repose tout entier sur l’exercice du recours par l’administré qui s’estime lésé par l’action illégale de l’administration, n’a pas de place dans un pays socialiste. La principale technique de contrôle reposait sur l’action de la Procurature . Il s’agissait d’une institution, fortement structurée et hiérarchisée, ayant à son sommet le procureur général de l’U.R.S.S., élu pour sept ans par le Soviet suprême, et dont les membres, juxtaposés aux autorités administratives à tous les échelons, étaient chargés de contrôler préventivement leurs actes du point de vue de la légalité socialiste. La prostestation adressée par le procureur à l’auteur de l’acte en suspendait l’exécution. Mais celui-ci restait libre de maintenir son point de vue. Le conflit pouvait être alors porté par le procureur à l’échelon supérieur, le dernier mot appartenant toutefois à l’autorité administrative suprême.

À côté de ce contrôle juridiquement organisé, il faut signaler l’importance des contrôles internes qui s’exerçaient dans le cadre de la hiérarchie administrative, et surtout la surveillance qu’assurait à la base les groupements de masse, et, à travers eux ou directement, le Parti communiste.

Les démocraties populaires

Aux indications précédentes il faudrait apporter, en ce qui concerne les diverses démocraties populaires, d’appréciables nuances. Certes, toutes ont, dans une première phase, suivi de très près le modèle offert par l’U.R.S.S. Mais la survie des traditions juridiques propres à chacune d’elles, du fait de leur longue participation antérieure au système administratif occidental, ou l’originalité de la voie qu’elles avaient choisie vers le socialisme – notamment dans le cas de la Yougoslavie – se répercutèrent sur l’évolution de leur droit administratif. En ce qui concerne la protection des administrés contre l’arbitraire, l’absence de contrôle juridictionnel conduisit au développement des procédures préalables à la décision. Elles firent, dans la plupart des démocraties populaires, l’objet de codifications développées. La Pologne y ajouta même une réglementation législative très poussée de l’exécution des décisions administratives.

Ces réformes – à l’élaboration desquelles furent plus étroitement associés qu’en U.R.S.S. des juristes professionnels, familiarisés avec les droits administratifs continentaux – faisaient appel à des catégories et à des techniques proches de celles que ces droits connaissent. Bien plus, le contrôle juridictionnel de l’administration ne fut plus considéré comme incompatible avec les principes marxistes. Son rétablissement, dans les États qui en avaient fait l’expérience – souvent avec bonheur – entre les deux guerres, fit l’objet non seulement de débats, mais encore de projets.

Ainsi tendait à se créer, entre le système continental de l’Ouest et le système soviétique, une zone qui empruntait à l’un et à l’autre et dont l’existence atténuait l’apparente opposition les séparant.

4. Vue prospective

Un certain nombre de menaces semblent peser sur l’avenir du droit administratif. Reflet, dans la plus large mesure, de l’idéologie libérale, il ne saurait survivre au souci de protéger l’administré contre l’arbitraire administratif. Or les tendances technocratiques, qui prétendent faire de la décision administrative la conclusion d’un processus scientifique, conduisent logiquement à attacher à celle-ci une valeur objective excluant toute contestation.

D’autre part, l’heureux développement de la science administrative, qui peut être, pour le droit, une source d’enrichissement en donnant pour base à ses règles une meilleure connaissance du phénomène administratif dans toute sa complexité, peut aussi inciter certains esprits à ne voir dans celles-ci qu’un sous-produit de la science et à en mésestimer l’efficacité.

Aux inquiétudes qui peuvent naître de ces constatations on peut opposer de solides motifs d’optimisme. Le souci de la sécurité juridique de l’administré est trop profondément lié non seulement à la démocratie libérale, mais encore à tout système qui se veut, à la fois, respectueux de la personne et efficace – car l’efficacité ne s’accommode pas de l’insécurité liée à l’arbitraire – pour que sa disparition paraisse probable. L’exemple des États de l’ancien bloc socialiste et de leur évolution est, sur ce point, très significatif.

Dans une société où le rôle de l’administration ne cesse de croître, tant à l’intérieur de chaque État qu’au niveau international, il serait paradoxal que l’on assistât à un dépérissement corrélatif du droit sans lequel cette croissance serait vouée au désordre et à l’arbitraire. Certes, le droit administratif, tel qu’il s’est développé notamment dans l’Europe continentale du XIXe siècle, est appelé à de profonds renouvellements, nettement perceptibles dans le cas de la France. Mais on ne saurait confondre la transformation d’un droit – surtout lorsqu’il est, autant que celui-ci, lié aux structures, aux idées, aux techniques, aux impératifs de l’action – avec le déclin du droit.

Encyclopédie Universelle. 2012.

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